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上市公司對外擔保問題十問十答

來源:百家號  作者:騎驢上高速1234  更新于:2021年10月28日 17時  閱讀:0

民法典擔保制度解釋》第9條對債權人接受上市公司擔保應承擔的注意義務作出了新的規定,與過去的相關規定相比,有些變化非常巨大。由此,在該條適用過程中,就其是否具有溯及力、實務操作中的一些慣常做法是否符合該條的規定、債權人接受擔保時到底要審查什么等,產生了一些疑問,我們就近期關注比較高的部分問題嘗試作出回答,供業界參考。

問題清單:

1、2021年1月1日之前,上市公司對外擔保,未予公告,影響擔保的效力嗎?

2、2021年1月1日之后,上市公司對外擔保已經股東大會(董事會)決議,未予公告,影響擔保的效力嗎?

3、上市公司對外擔保,雖有公告但未經股東會或董事會決議,影響擔保的效力嗎?

4、接受上市公司子公司擔保,需要審查公告嗎?

5、接受境外上市公司擔保,也需要審查公告嗎?

6、上市公司對外擔保,僅發布了擔保額度預計公告,而非逐筆公告,影響擔保的效力嗎?

7、接受上市公司擔保,能不能先簽擔保合同,再補發公告?

8、上市公司自己為自己的債務提供擔保,也需要公告嗎?

9、上市公司對外擔保,發布了公告,債權人還需要審查公司章程、決議嗎?

10、上市公司發布外擔保的公告,對公告的具體內容有要求嗎?

一、2021年1月1日之前上市公司對外擔保,未予公告,影響擔保的效力嗎?

最高法院官方主辦的《人民司法》2021年第4期發表了《〈關于適用民法典有關擔保制度的解釋〉的理解和適用》(下稱“《民法典擔保制度解釋理解與適用》”)一文,該文已闡明《民法典擔保制度解釋》第9條不具有溯及力,“雖然本解釋第9條制定的依據是公司法第十六條,且公司法并未修改或者廢止,但由于公司法第十六條并無關于上市公司提供擔保的特別規定,因此本解釋關于上市公司對外提供擔保的規定屬廣義的法律解釋,不應賦予其溯及既往的效力。也就是說,本解釋第9條僅適用于2021年1月1日后發生的擔保行為?!?/p>

因此,2021年1月1日之前上市公司對外擔保未經公告的,其效力認定應當適用當時的規定。而《民法典擔保制度解釋》施行前,對接受上市公司擔保作出具體規定的是《九民會紀要》第22條,該條規定:“債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同,人民法院應當認定有效?!?/p>

上述規定從正面規定接受上市公司擔保已審查公告的,擔保合同有效,但并未從反面明確規定未審查公告的,擔保合同一律無效或不發生效力。最高法院在《〈全國民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》一書中認為,對于需由上市公司股東大會決議的擔保事項,未經公告的,應認定債權人非屬善意相對人、擔保合同無效;對于僅需上市公司董事會決議的擔保事項,債權人對董事會決議進行了實質審查的,應認定債權人為善意相對人、擔保合同有效。在《九民會紀要》生效后作出裁判的相關案件中,對于僅需董事會決議的擔保事項,法院也認為,如果債權人審查了董事會決議、未審查公告,可認定擔保合同有效,如(2020)浙民終829號案、(2020)豫民終182號案等。

因此,按照《民法典擔保制度解釋理解與適用》的意見,以及部分法院案例中的裁判觀點,2021年1月1日前的上市公司對外提供擔保,不能僅因未經公告而影響擔保合同的效力,對于僅需董事會決議的擔保事項只要債權人履行了實質審查義務,可認定擔保合同有效。

二、2021年1月1日之后,上市公司對外擔保已經股東大會(董事會)決議,未予公告,影響擔保的效力嗎?

2021年1月1日之后發生的上市公司對外擔保行為,應當適用《民法典擔保制度解釋》第9條的規定。

《民法典擔保制度解釋理解與適用》中認為:“本解釋對于上市公司對外提供擔保進行了特別規定:一方面,上市公司對外擔保,不僅須依據公司法第十六條由董事會或股東大會決議,而且還要對決議公開披露,但如果債權人僅僅是根據披露的信息與上市公司簽訂擔保合同,人民法院也認定擔保有效,上市公司應承擔擔保責任;另一方面,即使上市公司已根據公司法第十六條由董事會或股東大會對擔保事項進行決議,但如果債權人不是根據上市公司公開披露的對外擔保的信息簽訂擔保合同,人民法院也應認為擔保合同對上市公司不發生效力,此時公司既不承擔擔保責任,也不承擔其他賠償責任?!?/p>

據此可以認為,《民法典擔保制度解釋》第9條確立了認定擔保效力應以公開披露的信息為準的原則。因此,2021年1月1日以后,債權人接受上市公司擔保必須基于公開披露的信息對擔保事項進行審查,即便擔保人事實上形成了董事會或股東大會決議,只要未經公告,亦不足以使債權人產生合理信賴,擔保合同對上市公司不發生效力。至于擔保合同不發生效力的法律后果,根據第9條的規定,上市公司不承擔任何責任。

三、上市公司對外擔保,雖有公告但未經股東大會或董事會決議,影響擔保的效力嗎?

《民法典擔保制度解釋》第9條第1款規定,“相對人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息,與上市公司訂立擔保合同”,則該合同有效、上市公司應當承擔擔保責任,該款已明確要求公開披露的信息需包括“關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的”的內容。

因此,如果事實上擔保事項未經上市公司董事會或股東大會決議通過(具體應由那個機關決議需根據相關監管規定和公司章程確定),并且公告信息中亦不包括該擔保已經前述決議通過的內容,如僅有該上市公司同意為某債務人的某債務擔保的公告,則雖有公告,該擔保對上市公司亦不發生效力。

在前述情形中,如果擔保事項事實上未經決議通過,但是上市公司在公告信息中虛假陳述其已經董事會或股東大會決議通過,同時,債權人不知道或不應當知道該公告信息系虛假陳述的,該擔保對上市公司發生效力。對哪些屬于債權人應當知道的虛假陳述的情形,尚需實務中通過案例進行總結,但通常而言,債權人僅通過形式審查即可發現上市公司所述的相關會議未召開、決議機關明顯錯誤,此等情形應屬于債權人應當知道的范圍。

四、接受上市公司子公司擔保,需要審查公告嗎?

《民法典擔保制度解釋》第9條第3款規定,債權人接受上市公司公開披露的控股子公司的擔保,也應如同接受上市公司擔保一樣審查上市公司的公告,但司法解釋對債權人接受上市公司非控股子公司提供擔保則沒有要求。

關于上市公司控股子公司的范圍,法律及司法解釋的層面尚無明確的界定?!渡虾WC券交易所股票上市規則(2020年12月修訂)》第十七章“釋義”第17.1條規定:“本規則下列用語含義如下:……(九)上市公司控股子公司:指上市公司持有其50%以上的股份,或者能夠決定其董事會半數以上成員的當選,或者通過協議或其他安排能夠實際控制的公司?!薄渡虾WC券交易所科創板股票上市規則(2020年12月修訂)》《深圳證券交易所股票上市規則(2020年修訂)》《深圳證券交易所創業板股票上市規則(2020年修訂)》也做了相同的規定,[1]應據此把握上市公司控股子公司的范圍。

同時,根據《民法典擔保制度解釋》第9條第3款的規定,擔保人還需屬于“上市公司已公開披露的控股子公司”。上市公司通常會在年度報告中披露其子公司(包括控股子公司)的范圍,此后還可能通過臨時公告的形式披露通過并購、新設方式新增的子公司、控股子公司,但并非不論投資金額大小全都會予以披露。對此,債權人可以通過檢索上市公司的公告確認擔保人是否屬于上市公司公開披露的控股子公司,也可以要求上市公司予以說明、披露。

五、接受境外上市公司擔保,也需要審查公告嗎?

不論境外上市公司注冊于境內還是境外,在信息披露的問題上,均應適用上市所在地的相關規定。由此引發的問題是,如果根據法律規定或當事人約定,境外上市公司提供的擔保應適用境內法律,那么債權人接受擔保時是否也應當按《民法典擔保制度解釋》第9條的規定審查境外上市公司的公告,未審查公告是否會影響擔保合同的效力?

我們理解,從體系解釋的角度來看,《民法典擔保制度解釋》第9條要求債權人就擔保事項審查上市公司公告的基礎和前提是,根據境內證券交易所上市規則的規定,[2]只要上市公司發生提供擔保事項,不論擔保金額大小,均需作出決議并公告。但境外上市公司相關信息披露規定則未必要求上市公司披露所有擔保事項,適用《民法典擔保制度解釋》第9條的基礎和前提可能并不存在。

從目的解釋的角度來看,《民法典擔保制度解釋》第9條要求債權人審查上市公司公告的目的在于禁止上市公司違規擔保,保護投資者利益、維護資本市場穩定?!睹穹ǖ鋼V贫冉忉尷斫馀c適用》中認為:“如果相對人沒有根據上市公司公開披露的信息與上市公司訂立擔保合同,就會損害證券市場上廣大股民的權利,該合同應當認定對上市公司不發生效力,上市公司不應承擔任何民事責任?!薄毒琶駮o要理解與適用》中也指出:“上市公司違規擔保問題是資本市場的‘頑疾’和‘毒瘤’,多年來屢禁不止、影響惡劣?!瓕ι鲜泄具`規擔保明確持否定態度,為資本市場持續健康發展提供巨大支持和制度保障?!倍惩馍鲜泄景雌渖鲜兴诘胤煞ㄒ?、監管規定等進行監管,不屬于《民法典擔保制度解釋》第9條保護的法益范圍。

因此,我們傾向于認為,接受境外上市公司提供的擔保,應不適用《民法典擔保制度解釋》第9條的規定。但考慮到該規定剛作出不久,就此問題尚無相關案例或權威意見可供參考,我們建議債權人按上市所在地的披露要求對境外上市公司的公告進行審查,以履行合理審查的義務,在按規定無需公告的情形下,也可盡量協調其進行公告。

六、上市公司對外擔保,僅發布了擔保額度預計公告,而非逐筆公告,影響擔保的效力嗎?

在《九民會紀要》第22條對上市公司擔保作出特別規定后,對于債權人接受擔保時審查了上市公司擔保額度預計公告及相應股東大會決議公告的情形,部分法院判決認定債權人已經盡到審查義務、擔保合同有效。

如在(2020)皖01民初1271號案中,法院認定的事實為:“B集團關于2018年度對外擔保額度的公告載明,2018年度公司(含全資下屬公司)擬對全資下屬公司申請銀行授信及向其他融資機構對外融資事項等提供擔保及反擔保,合計擔保金額不超過160億元……董事會提請股東大會授權公司總經理陳某先生負責具體組織實施并簽署相關合同文件……B集團2018年第一次臨時股東大會決議公告載明,本次股東大會審議通過2018年度對外擔保額度的議案?!睋苏J定:“H公司與T公司、陳某、B集團簽訂的《保證合同》合法有效?!?/p>

(2019)浙07民初390號案中,法院認定:“根據Y公司第四屆董事會第十七會議決議公告以及關于調整2018年度為控股股東提供關聯擔保的公告、關于召開公司2018年第二次臨時股東大會的通知、2018年第二次臨時股東大會決議公告,可以證明Y公司2018年2月26日召開的2018年第二次臨時股東大會已經表決通過關于一年內為控股股東X集團提供累計總額不超過30億元融資總額的連帶責任保證擔保的議案,而本案所涉被告Y公司為X集團19億元借款提供的擔保顯然在該股東會決議提供擔保的范圍和額度內,故應認定該擔保已經履行了法律規定的股東會決議程序?!?/p>

但一方面,我們所檢索到的僅是司法實踐中的個案,不能代表法院將一律認定僅憑擔保額度預計公告及相應股東大會決議公告即可證明債權人已經履行了合理審查義務。另一方面,在《民法典擔保制度解釋》的規則體系下,出于全面否定上市公司違規擔保的目的,法院會否以更加嚴格的標準來認定債權人的審查義務,進而認為債權人還應審查上市公司就擔保額度范圍內發生的擔保事項所作的持續披露公告,仍具有不確定性。

同時,由于上市公司所披露的擔保額度是對未來擔保事項的預計,通常僅包括被擔保人、擔保限額,而不指向具體的債權人、債權金額等,如上市公司不持續披露實際發生的擔保數額,債權人將無從審查所接受的擔保是否仍在所披露的擔保額度內,可能發生上市公司超出擔保限額為被擔保人違規提供擔保的情況。如發生訴訟,債權人之間可能爭奪擔保額度。

因此,我們建議,在擔保額度預計公告之外,債權人還應審查擔保人就擔保事項所做的持續披露公告,盡可能避免發生糾紛。

七、接受上市公司擔保,能不能先簽擔保合同,再補發公告?

我們認為,若在擔保合同簽訂時確實已經經過上市公司內部決議程序,并且在合同簽訂之后亦完成公告的要求,在后發布的公告構成擔保合同發生效力的要件。

首先,《民法典擔保制度解釋》所規定的“先公告后訂立合同”,指的是法律邏輯層面,對外擔保經過內部決議程序是擔保合同發生法律效力的條件,并非指的是事實層面兩者之間一定要有時間上的先后關系。

與《九民會紀要》規定的“區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力:債權人善意的,合同有效;反之,合同無效”不同,《民法典擔保制度解釋》第7條規定區分債權人善意與否,“相對人善意的,擔保合同對公司發生效力”“相對人非善意的,擔保合同對公司不發生效力”。換言之,《民法典擔保制度解釋》規定債權人的善意認定是合同對上市公司發生效力的要件,即擔保合同在簽訂時該合同已經成立,只是由于意思表示要件的缺乏而沒有對上市公司發生效力。

其次,簽訂合同之后再進行內部決議并公告,應當視為上市公司作出擔保意思表示的要件,在公司完成內部決議并公告時擔保合同對擔保人發生法律效力。根據《民法典》第143條的規定,真實的意思表示是法律行為有效的要件之一。實務中對《公司法》第16條關于公司對外擔保應當經過公司決議的討論,在長期以來都是強制性規范或管理性規范之間,但隨著《九民會紀要》的出臺,該條被重新闡釋成“權限規范”,即“立法規定公司決議前置程序的目的是確保該擔保行為符合公司的意思”。換言之,公司的決議是其對外提供擔保的意思表示要件之一。

對于《民法典擔保制度解釋》第9條對于上市公司公告的特殊要求,可能存在不同的解釋。一種解釋為,將公告作為債權人的應當負有注意義務的事實來對待,但這無法解釋無公告則合同不生效的結論,并不可取。我們認為還是應當從意思表示的層面進行解釋,即公告是司法解釋就上市公司對外擔保的意思表示發生效力,所擬制的一個法定要件,此時公告應當作為意思表示傳達給債權人的方式對待,即公告作出之時視為公司擔保的真實意思表示達到債權人。

對于因為這一問題可能產生的法律風險,我們建議,擔保權人可以通過約定主債務生效條件或主合同履行條件的方式防范風險。由于擔保合同直到上市公司內部決議并公告之時,才對擔保人發生法律效力。擔保權人應當關注在擔保合同訂立到上市公司完成內部決議并公告期間,擔保合同尚未發生法律效力的事實所帶來的法律風險。建議擔保權人采取以下措施:

(1)約定主合同的生效條件為上市公司完成內部決議并公告,即主合同為附生效條件的合同;(2)或者約定主合同項下債權人履行放款義務的前提,是該上市公司完成內部決議并公告,此時主合同為附履行條件的合同。上述兩種方案中,第一種在法律風險防控上為更優的選擇,因為主合同與擔保合同生效條件相同,若公告未最終完成則主合同亦歸于未生效的狀態。同時,通過約定主合同生效條款,亦有可能給債務人施加更大的商業壓力,以促使其完成內部決議、公告程序。

八、上市公司自己為自己的債務提供擔保,也需要公告嗎?

《九民會紀要》第22條在條旨部分開宗明義表明,其所規制的事項范圍為“上市公司為他人提供擔?!?。但是,《民法典擔保解釋》第9條未明確是否僅適用于上市公司為他人提供擔保,因此產生的疑問是,如上市公司為自身的債務向債權人提供擔保,是否需要同樣遵循《民法典擔保制度解釋》第9條的程序要求。

我們認為,考慮到《公司法》第16條的規定,以及《民法典擔保制度解釋》關于上市公司提供擔保要求的立法本意,《民法典擔保制度解釋》第9條應當不適用于上市公司為自身債務提供擔保。

《公司法》第16條所規定的擔保行為指的是“為他人提供擔?!?,《民法典擔保制度解釋》第9條亦應解釋成為他人提供擔保?!豆痉ā返?6條規定:“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的,不得超過規定的限額?!?/p>

《九民會紀要》第(六)部分所載明的“關于公司為他人提供擔?!钡?7條至第23條的規定,事實上是基于《公司法》第16條而延伸的。例如,《九民會紀要》第17條規定:“為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失,損害中小股東利益,《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制?!庇纱丝梢?,所謂的“法定代表人越權擔?!眱H指為他人提供擔保。

《民法典擔保制度解釋》第7條至第9條的規定,系對《九民會紀要》第(六)部分的延續。例如《民法典擔保制度解釋》第7條所規定的“公司的法定代表人違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定”,第8條規定“公司以其未依照公司法關于公司對外擔保的規定作出決議為由主張不承擔擔保責任的”,第10條、第11條均使用“對外擔?!钡谋硎??!睹穹ǖ鋼V贫冉忉尅返?條規定是基于第7條的一般規定就上市公司擔保這一特殊問題的特別規定。據此,我們認為,不論從歷史解釋還是從體系解釋的角度來看,《民法典擔保制度解釋》第9條所規制的對象都指的是上市公司對外擔保的情形。

并且,民二庭負責人就《民法典擔保制度解釋》答記者問時也曾表明:“關于一般規定,該部分共有24個條文,分別就適用范圍、擔保從屬性、擔保資格、公司對外擔保、共同擔保、擔保無效的法律后果、擔保與破產的銜接以及其他問題作出規定?!备M一步說明,《民法典擔保制度解釋》所指向的是公司對外擔保的問題。因此,即便《民法典擔保制度解釋》第9條沒有明確規定其是否指的是“他人提供擔?!?,結合《公司法》第16條的規定,《民法典擔保制度解釋》中的“對外擔?!睉斨傅氖恰盀樗颂峁!?。

九、上市公司對外擔保,發布了公告,債權人還需要審查公司章程、決議嗎?

上市公司對外擔保的公告僅僅是一種外觀和形式,而其公告的內容是否符合上市公司章程、上市公司的監管規則,并不能根據外觀和形式就能作出判斷。上市公司擔保債權人對于公告的外觀信賴,是否足以豁免其審查內容的義務,《民法典擔保制度解釋》第9條第1款并未明確規定,實務中可能存在不同的理解:

主張需要審查的觀點有可能認為:從意思表示生效的法律邏輯上看,公告只是上市公司意思表示的傳達方式,僅依公告不能當然得出上市公司意思表示真實的結論;與此同時,最高法院在《〈全國民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》一書中曾指出:“債權人不得以不知道交易所規則、上市公司章程規定哪些事項須經股東大會決議為由主張自己構成善意,債權人有義務了解交易所的規則及上市公司章程?!薄睹穹ǖ鋼V贫冉忉尅返?條與《九民會紀要》精神相通,對債權人施加適當的審查義務,如以審查公告的內容與監管規則、上市公司章程是否一致性的義務,可能更符合司法解釋的精神。

主張不需要審查的觀點有可能認為:最高法院在《關于適用民法典有關擔保制度的解釋的理解和適用》等文章中指出:“上市公司對外擔?!绻麄鶛嗳藘H僅是根據披露的信息與上市公司簽訂擔保合同,人民法院也(應)認定擔保有效,上市公司應承擔擔保責任?!边@表明《民法典擔保制度解釋》的“立法原意”在于保護擔保債權人對公告內容的信賴利益。相反,如果擔保債權人在上市公司已經公告的情況下,還需要審查公告、公司章程、監管規則,那么《民法典擔保制度解釋》第9條第一款有形同具文之虞。

我們認為,上述兩種觀點均有一定的道理,但從《民法典擔保制度的解釋》第9條第1款的具體規定來看,該款對公告信息添加了“根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的”定語,如我們在前述問題3中所闡述的,在上市公司事實上未經決議但在公告信息中虛假陳述經過了決議的情形中,債權人仍應對是否經過決議的事實負形式審查的義務。由于該義務的判斷標準,目前尚無司法判例予以明確,故從防患于未然的角度考量,我們建議債權人對上市公司是否就擔保事項作出過決議,該決議的決議機關是否符合公司章程和監管規則的規定等進行形式審查。

十、上市公司發布對外擔保的公告,對公告的具體內容有要求嗎?

上市公司的擔保事項公告有兩種常見形式:(1)單項擔保公告,即針對每筆擔保事項進行公告,可能在一個公告中披露一起或幾起擔保事項。(2)集中擔保公告(擔保額度預計公告),常以年度擔保額度公告的形式出現,主要是上市公司對子公司的擔保集中授權。

對于單項擔保公告,上海證券交易所制定的《上市公司日常信息披露工作備忘錄--第一號 臨時公告格式指引》(下稱“上交所《臨時公告格式指引》”)第六號“上市公司為他人提供擔保公告”,應當披露的內容包括:“一、擔保情況概述(一)簡要介紹擔?;厩闆r,包括協議簽署日期、被擔保人和債權人的名稱、擔保金額等。(二)上市公司本擔保事項履行的內部決策程序。二、被擔保人基本情況……三、擔保協議的主要內容 主要介紹擔保的方式、類型、期限、金額和擔保協議中的其他重要條款。四、董事會意見……五、累計對外擔保數量及逾期擔保的數量……”《深圳證券交易所上市公司業務辦理指南第11號——信息披露公告格式(2021年修訂)》(下稱“深交所《公告格式》”)第七號“上市公司對外擔保公告格式”也做了內容相似的指引。債權人可以根據前述格式指引審查上市公司的單項擔保事項公告。

對于擔保額度預計公告,上市公司就預計的擔保事項通常僅披露被擔保人、擔保額度,部分會披露債權人名稱。同時,上交所《臨時公告格式指引》第六號“上市公司為他人提供擔保公告”、深交所《公告格式》第七號“上市公司對外擔保公告格式”均要求上市公司對擔保額度內發生的具體擔保事項進行持續披露。

我們理解,如上市公司擔保額度預計公告中未披露被擔保人名稱、擔保額度,則債權人無法判斷所接受擔保是否在公告的被擔保人及擔保額度范圍內。因此,我們建議,債權人對上市公司擔保額度預計公告的審查,應至少審查被擔保人是否包括債務人,為被擔保人提供擔保的額度是否高于債權金額,并要求擔保人就擔保事項做持續披露公告。

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